独创性是著作权法的核心概念之一，但对于作品独创性的理解，各国的做法不同。英国倾向于“过程论”，只要作品是作者独立创作的，并非从其他作品复制而来，即具有独创性。不过，英国法院现在倾向于根据作者在作品中投入的“才能、判断和劳动”来决定作品的独创性。[①]德法等国从作品出发，考量作品本身是否具有独创性。区别在于：法国认为作品应当表现或显示作者的个性，[②]德国则深受黑格尔和康德理论的影响，认为作品应当具有一定的创作高度。[③]美国则先是遵循“额头流汗”原则，从作品的创作过程考量其独创性，但自1991年Feist一案后要求作品同时应当具有最低限度的创造性要求。[④]因此，在判断作品独创性问题上，各国似乎自行其道，各有主张。总体而论，英国和美国以前的做法非常简单易行，但放弃了对作品本身独创性的判断，以至于任何作者自己胡编乱造的作品，均可能享有著作权，不利于公共利益之保障，殊为不妥。[⑤]法国的做法也值得商榷，个性标准产生于19世纪，当时，雕塑、绘画和写作是一种时尚。这些种类的作品易于表达作者内心情感的波动，体现人类思想中情感性、主观性以及非理性的一面，一定程度上能够从这些方面将不同作家的作品区分开来。但对于其他种类的作品，比如数据库、地图、百科全书等等，就无法再使用传统的个性标准。[⑥]德国认为作品应具有一定的创作高度，美国现在认为作品应具有最低限度的创造性，这从法理上讲没有错，但二者均失之抽象，没有给人们提供比较具体的判断标准。“独创性概念的不确定导致了版权司法在确认版权作品和判定版权侵权上存在着盲目性和任意性的问题。”[⑦]

因此，在作品独创性问题上，要么流于经验的考量，以“独立创作”作为判断标准；要么沦为抽象的思辨，以“个性”、“创作高度”、“最低限度创造性”等极度模糊的概念解释独创性。这些概念并不比“独创性”更易于理解，实际上是什么也没有解释。为什么会出现这样的情况？笔者认为，还是对于作品本身的概念没有清晰地界定。博登海默认为：“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[⑧]在知识产权法上，只要在对作品的理解仍然停留在“智力成果”的层面上，就难以对作品独创性作出科学的解释。众所周知，“智力成果”本身就是个极不确定的概念，要界定“智力成果”的独创性更是一件难上加难的事情。因此，要科学地界定作品独创性，就必须先对作品概念作出科学界定。只有正确地理解了作品，才能够正确地理解作品的独创性。本文对于作品独创性的研究分为三个部分：第一部分在厘清作品概念的基础上，分析作品独创性的本质；第二部分主要研究作品独创性的层次及其对作品可版权性的意义；第三部分，主要是论述作品独创性的功能，认为作品独创性除了具有判断著作权能否成立这一主要功能之外，还有助于论证判断作品中著作权的保护范围以及著作权保护的正当性。

一、作品概念及作品独创性的本质

（一）作品概念界定

要理解作品的独创性，必须首先界定清楚作品的概念。在著作权法上，对于什么是作品，通常认为作品是一种智力成果。比如，世界知识产权组织专家委员会将作品视为“智力创造成果”的同义词。[⑨]我国《著作权法实施条例》第2条规定，作品“指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。将作品界定为“智力成果”存在着内涵模糊、外延不清的毛病。毕竟，没有任何一门学科对“智力成果”进行专门的研究，因此，无从把握“智力成果”的内在构成要素和质的规定性，在此基础上，就很难进一步地分析作品的独创性。勉强为之，不是流于经验，就是失之思辨。

本文从两个层次上界定作品概念，首先，作品是一种符号组合，由各种符号元素组合而成，包含着各种要素。作品的符号元素既包括词、声音、线条、色彩等，也包括人的形体动作、脸部表情等。不管是文字作品，还是音乐、雕塑、绘画、电影、舞蹈、建筑作品，都是各种符号元素组合而成。符号组合的排列方式有“时间句法”、“空间句法”之分，其中，语言和音乐符号为时间句法，绘画和雕塑符号为空间句法，舞蹈和电影符号则为时间—空间句法。[⑩]作为一种符号组合，作品包括符形和符号信息两个层次上的各种要素，其中，符形是作品之外在方式，符形之组合构成作品的硬体要素；符号信息则是人们对符号意义进行解读所获得的结果，也是符号组合中蕴含的各种信息，构成作品的软体要素，包括思想信息、情感信息、情节信息、形象信息等等。[11]当然，不同种类的作品有着不同种类的要素。比如，符形组合、体裁、结构等为各种作品中都具备的要素，艺术形象是文艺作品中特有的要素，而情节则为叙事作品中特有的要素，思想观点为科学作品中的要素等等。因此，任何一部作品都不是抽象的智力成果，而是由各种要素结合而形成的有机整体。

其次，作品是一种具有精神功能的符号组合。商标、发明等也同样为各种符号元素组合而成的符合组合。作品同商标、发明等知识产权对象之间的差异就在于它们所发挥的符号功能不同。根据符号对人意义内容上的差异，我们可以把符号的功能分为实用功能和精神功能两种。[12]其中：实用功能意指人们通过符号的运用解决生产生活中的具体问题，这是符号对人们生产生活的实践意义。从功能角度上看，发明就是能够发挥实用技术功能的符号组合，符号组合中蕴含的技术信息有助于解决实际问题；商标则为一种能够发挥实用销售功能的符号组合，商标符号中蕴含的商誉信息有助于扩大商品的销售，商标因此成为商品销售力的集中体现。[13]精神功能主要包括信息功能和审美功能两个方面，代表着主体从符号中获得信息指导或者审美享受，这是符号对人的精神所具有的意义，体现为主体精神状态的改善。作品就是一种能够发挥精神功能的符号组合。其中，艺术作品通过各种艺术语言塑造艺术形象反映生活，其作用在于给人以艺术的享受和感染。包括文学、绘画、雕塑、建筑、电影等；科学作品通过各种论点、论据形成的论证逻辑表达特定思想观点，其作用在于给人以理性的启迪；而地图、通讯录、旅游指南等事实作品的主要作用在于给人们提供信息指导。

（二）作品独创性的本质

作品是一种能够发挥精神功能的符号组合，这种符号组合由符号形式和符号信息两个层次上的各种要素构成。从来源上看，这些要素可以分为两种：一种是存量要素；另一种是增量要素。存量要素是移入到作品中的既存的知识要素。既包括物体形象、民俗形象以及司空常见的符号组合，如作为中华民族象征的龙的形象，各种动物真实的形象，各种成语、歇后语等固定之组合，以及“风格、文体千篇一律的老套、例行公事的东西、节奏、和弦”[14]，也包括那些最为抽象的、前人提出的以及社会上业已存在的思想观点、情感倾向等等，还包括各种既存的民俗风情、故事情节、新闻素材、艺术形象等。除了上述存量要素以外，作品中还具有各种增量要素。增量要素是作者在作品中增添的知识要素，既可能表现为符号元素之独特组合和结构安排，如绘画布局、色彩调和、韵律结合、文字排序等等，也可能包括新颖的情节、戏剧剧情、意境、意象等，还可能包括新思想、新观点、新风格、新信息以及著作人自己塑造的前所未有的艺术形象。这些增量要素反映著作人的愿望、意志、情感、技巧和创造能力，蕴涵着著作人的个人特征，构成作品之原质。[15]

从作品创作过程来看，任何创作都需要利用一定的存量要素，也就是说，都必须使用特定符号系统中的符号元素，需要利用既存的体裁样式，借鉴他人的艺术风格，吸取他人的思想观点，参考以前作品中的情节、结构或论证逻辑，甚至直接利用前人作品中的艺术形象。这一切不是剽窃，而是创作的本质之所在。[16]在吸收消化存量要素的基础上，作者结合自身的感受和生活体验，针对实际问题，借助抽象化和形象化等手段，运用一定的创作技巧，在作品中或是形成自己的思想观点，或是形成了崭新的论证逻辑，或是表达了独特的艺术底蕴，或是提炼了新的情节结构，或是塑造了新的艺术形象和意境，甚至形成了自己独特的艺术风格，这些知识要素形成作品中的增量要素。因此，从表面上看，创作是一个作者投入“才能、劳动或判断”的过程，实际上是作品形成增量要素的过程。仅仅投入了“才能、劳动或判断”尚不足以认定作品具有独创性，从而享有著作权。[17]

基于存量要素和增量要素的区分，独创性其实就是要求在作品中形成新的符号组合形式、新的艺术形象、新的结构布局、新思想、新观点、新情节、新信息，或是形成独特的艺术底蕴。如果一个作品没有任何增量要素，仅仅是各种存量要素的组合或者重构，就不是一件新作品，那么就没有任何独创性可言。因此，作品独创性的本质就是要具有一定的增量要素，就是要形成前所未有的新作品。在专利法中，新颖性要求发明必须是新的、以前没有申请专利过、描述过或以其他方式为人们所预期过。[18]如果新作品意味着新颖性的话，我们也可以说，作品的独创性首先就是要求作品具有新颖性。人们往往认为独创性不同于新颖性，[19]或是认为著作权并不把新颖作为受到保护的必要条件。[20]试想，如果一个作品从符形组合到符号信息没有任何新颖性，本身就不是一件独立的新作品，只是对旧作的复制，自然没有任何独创性可言。[21]当然，这里的新颖性并非仅仅指作品思想观点、艺术形象等要素，也包括作品的外层符号组合方式、结构等要素。试举一例，传说慈禧太后曾请一书法家为她的扇子题唐朝王之涣的诗《凉州词》，由于疏忽，书法家忘写了“间”字。慈禧大怒，要杀他。那位书法家急中生智，连忙解释道:“老佛爷息怒，这是照王之涣的诗意填的一首词。”并当场断句，读给慈禧听：“黄河远上，白云一片，孤城万仞山。羌笛何须怨?杨柳春风，不度玉门关。”从著作权法的角度上看，后面更改后的词没有新的意境和思想，但具有新颖的符号组合方式、韵律、体裁，这些就是作品中的增量要素，同样能使得新作具有独创性。相对于王之涣的诗而言，改写后的词构成原作的演绎作品。

二、独创性的层次及其对作品可版权性的意义

上文论及独创性的本质在于作品具有一定的增量要素，但并非任何具有增量要素的作品都具有独创性，从而能够获得著作权。否则的话，就会出现这样一种荒谬的局面：在他人的作品上改动了一个字，就产生了增量要素，就产生了新的作品，“一字师”就能够获得了著作权。这就需要对增量要素的层次分析研究，只有具备一定层次上的增量要素，作品才可能获得著作权。因此，作品独创性本身也具有一定的层次，不同层次的独创性对于作品可版权性具有不同的意义。现行著作权制度一个重要缺陷就是仅仅将独创性当作是一个作品可版权性的门槛，没有对作品独创性的层次进行必要的区分。[22]

作品独创性层次分析依赖于对作品的层次进行必要的划分。当代一些艺术理论家认为作品应当分为三个层次，如法国现象学美学的代表人物杜夫海纳认为艺术作品分为感性、主题和表现三层：感性指艺术作品的物质媒介和艺术语言；主题就是由物质质料和艺术质料构成的再现形象；表现，使得艺术作品的意义具有多重性，不可穷尽性，是艺术作品最本质的东西。[23]另外，现代文学理论也有把文学作品分为语言结构层、艺术形象层和哲学意味层，或者是分为语言层、形象层和意蕴层。[24]借鉴上述文艺理论上对作品层次的划分，可以把作品中的要素分为三个层次：表层、中层和深层。其中，表层为作品的外观，也就是符号形式层次。中层和深层都是符号信息层次，中层为作品的框架，包括作品的情节、结构、形象等要素；深层为作品的灵魂，包括思想观点、意蕴等要素。作品中的增量要素随之也可以分为三种：表层增量要素、中层增量要素和深层增量要素，在此基础上形成了表层独创性、中层独创性和深层独创性，它们对于作品的可版权性具有不同的意义。

（一）表层独创性及其对作品可版权性的意义

作品表层就是指构成作品的各种符形之组合，也就是指作品的外观。科学作品和事实作品的表层是各种符号形式之组合，不过这些符号形式一般不具有审美价值，通常为各种文字符号和形式语言符号。艺术作品的表层是由文字、声音、线条、色彩、画面等艺术语言形式所构成的整体，这些艺术语言形式是创造艺术形象的手段，有的本身就具有审美价值。[25]比如，书法家可以通过笔法和墨法控制的线条的运动和力度，让人们感受到线条的“表情”。[26]表层独创性要求作品具有新颖的符号组合方式，这种新颖的组合方式使得该作品从外观上不同于任何现有作品。如果不具有这种新颖性，就说明该作品仅仅是现有作品简单的复制、抄袭或模拟，就没有新作品的存在，根本就没有任何独创性可言。比如，衍生作品（derivative work）如果与原作过于接近，无法与原作有效地区别开来，就缺少独创性，不能受到著作权法的保护。[27]

表层独创性是一种最基本的独创性，是构成判断作品可版权性的第一步，但仅仅到这一步仍然是不够的。有时候存在着这样的情况，某一种作品尽管有着不同于任何现有作品的符号组合方式，但纯粹为符号元素的胡乱堆积，是任意涂鸦的产物。既不表露任何有价值的信息，也没有任何值得一提的思想观点，更没有艺术作品所应当具有的形象或意蕴。在这种情况下，就不会产生一定的精神功能。作品是一种具有精神功能的符号组合。如果不能具有相应的精神功能，即使其具有表层独创性，也不能构成著作权法意义上的作品，自然也就难以认定其享有著作权。“著作权的首要目标不在于奖励作者的劳动，而是促进科学和艺术的发展”[28]。因此，仅仅具有表层的增量要素还是远远不够的，必须超越作品的表层独创性，进入作品中层考量其独创性。

（二）中层独创性及其对作品可版权性的意义

中层为作品的框架或作品的主体部分，是表现、支撑或论证作品灵魂或精神的主要手段和依据。不同种类作品的中层是不同的。一般来说，作品的中层就是作品中无形的结构以及围绕着作品结构而展开的决定作品有无价值的核心要素，如艺术形象、情节、分论点、论据等等。具体而言，在小说、戏剧等作品中，结构、环境、情节、剧情、人物形象等要素构成作品的中层，而以人物形象为中心；在绘画、雕塑、书法、摄影、建筑等静态形状著作中，中层则为作品的结构布局以及艺术形象本身；在科学作品中，中层为作品的论证逻辑，包括作品的结构以及各种分论点和论据；在事实作品中，中层为叙事顺序，也就是作品各个部分之间的结构安排、编排次序。

中层独创性就是要考量作品是否具有新颖的结构，是否具有前所未有的情节、意境、意象、分论点、论据、艺术形象，是否形成独特的艺术风格。这个层次上的增量要素，在艺术作品中直接决定着作品有无艺术价值；在科学作品中决定着作品有无思想价值；在事实作品中决定着作品有无信息价值。一般情况下，如果作品具有中层独创性，就说明作品具有一定的艺术价值、思想价值或信息价值，能够发挥一定的精神功能。这样，在作品具有表层独创性，不与其他现有作品雷同情况下，再具有一定的精神功能，就能够促进文化繁荣和科技进步，符合著作权法的立法目的，因而完全有理由获得版权的保护。在Bleistein v. Donaldson Lithographing Co案件中，美国法官霍姆斯指出，由仅仅受过法律训练的法官来判断作品的价值是件危险的事情。[29]一定意义上讲，确实如此。不过，鉴于作品是符号组合这一事实，为了防止任何符号元素之组合皆能够成为作品，必然需要对作品的价值或功能之有无作一个最基本的判断。英国版权法直接规定不以艺术质量作为作品可版权性的判断标准，[30]应当理解为不以艺术质量之高低作为衡量标准，而并非艺术质量之有无。没有任何艺术质量的符号组合不具有精神功能，根本就不是艺术作品，自然不可能成为著作权之对象。至于由法官来判断作品艺术价值之有无是否合适问题，应当看到，法官在审理其他类型案件的时候，同样需要获得其他专业知识，或者获得专业判断的支持，因此才有了建立“专家参审制”[31]的必要性。法官仅仅受到法律训练的事实并不能排除法院对作品价值之有无等方面专业问题进行必要的判断。更为重要的是，著作权制度的立法目的在于促进文化繁荣，一个没有任何精神价值的符号组合不能实现著作权制度的立法目的。因此，作品价值或功能之有无在判断作品可版权性时就显得至关重要。这样，中层的增量要素之有无，或者说，作品的中层独创性就自然而然地成为判断作品可版权性的根本标准和关键步骤。

（三）深层独创性及其对作品可版权性的意义

深层指作品所要表达的以及作品所具有的深层次的意义取向。对于科学作品而言，深层主要是表达了一定的思想观点；对于事实作品而言，深层就是作品所提供的特定信息；在艺术作品中，深层表现为作品的意蕴。黑格尔说：“意蕴总是比直接显现的形象更为深远的一种东西。艺术作品应该具有意蕴。”[32]一般而言，科学作品和事实作品深层所反映的思想观点或信息具有可确定性。但艺术作品的意蕴常常体现为一种哲理、诗情或神韵，往往是只可意会，不可言传，需要欣赏者反复领会、细心感悟，具有多义性、模糊性和朦胧性。尽管如此，它却是艺术作品具有不朽的艺术魅力的根本原因之所在。[33]

深层独创性要求作品具有创造性的思想观点、新颖的信息或独特的艺术意蕴，因此，深层独创性最终决定了作品艺术价值、思想价值和信息价值的高低。如果不具有深层独创性，作品的价值就是有限的，就不能给人以前所未有的艺术享受、深刻的理性指导或全新的信息导航。实际上，在整个知识世界中，具有深层独创性的作品居于少数，并非任何作品都具备深层独创性。

深层独创性难以作为作品可版权性的要件，原因主要有两个：首先，对于作品价值的高低，往往不容易形成共识；其次，如果以深层独创性为可版权性的要件，势必将大部分作品排除在外，无法促进科技文化的繁荣。对于作品的可版权性而言，主要应当考量有无新作品的存在以及新作品价值的有无，但深层独创性仍然可以作为一个非必要的考量因素。也就是说，如果科学作品能够具有创造性的思想观点，或是艺术作品具有深厚的艺术底蕴，或是事实作品提供了新信息，从“举轻以明重”的当然解释角度上，[34]可以很容易地判断其具有独创性，能够得到著作权的保护。

三、作品独创性分析的功能

现行著作权制度仅仅将独创性作为作品可版权性的要件，这是远远不够的。作品独创性除了作为可版权性的要件以外，还能够判断作品的保护范围。独创性程度越高，作品的保护范围越大。在面临侵权指控的时候，独创性程度高的作品也不太容易侵犯其他作品的著作权。[35]此外，作品独创性分析还有助于论证著作权保护的正当性，下文予以具体分析。

（一）作品独创性分析有助于判断作品的可版权性

“独创性是作品可版权性的同义词。”[36]可以说，判断作品的可版权性是独创性分析的基本功能。对于作品而言，表层独创性关系到有没有新作品的存在，是判断作品可版权性的第一步；中层独创性决定了作品价值的有无，是判断作品可版权性第二步，也是关键性的一步；而深层独创性则纯粹是一个奢侈的条件，但也可以作为一个考量作品可版权性的非必要因素。也就是说，表层的增量要素仅仅是符号形式上的增量要素，尚不足以构成作品可版权性的条件；中层和深层的增量要素属于各种各样的符号信息，作品至少具有中层的增量要素才有可能具备可版权性。当然，上述仅仅是对增量要素进行质的分析。从量的角度上看，一部作品中增量要素越多，其独创性就越强。因此，作品独创性不仅仅是有无的问题，而且也具有一个高低强弱问题。作品中增量要素的层次越高，增量要素的数量越多，其独创性就越强，就越有可能具有可版权性。比如，同旧版相比较，新版电视剧《三国演义》增加了很多新的情节，如新版电视剧《三国演义》刻意把黄巾起义虚化，把结义的目的改成了剿除董卓。新版中，曹操刺杀董卓不成，董卓派吕布血洗曹府。以上这些新情节都是新版电视剧《三国演义》中的增量要素。这些创新的情节越多，作品的独创性就越强，就越是具有可版权性。

在广西广播电视报社与煤矿工人报侵犯电视节目预告表使用权案中，争议焦点之一就在于电视节目预告表是否具有独创性。[37]依据本文确定的分析框架，可以考察三点：第一，电视节目预告表有无新颖的符号组合方式，是否具备表层独创性；第二，对信息有着新颖的编排结构，是否具备中层独创性；第三，有没有提供新的信息，是否具备无深层独创性。本案中的电视节目预告表均符合上述三个层次的独创性要求，应当具有著作权。

在以色列耶路撒冷地方法院审理的死海古卷案件中，Qimron教授用67个古卷片断设法整理出一个121行的文本（下称“解密文本”），其中的40%是补充67个古卷片断文本中所没有的空白。[38]1991年12月，Hershel Shanks未经同意，在美国由圣经考古学协会出版了一本叫做“死海古卷的摹写版本”的书，附录之一是解密文本草稿的复制件。1992年1月14 日，Qimron教授在耶路撒冷地区法院起诉。在这个案件中，争议的焦点就在于Qimron教授的“解密文本”有无独创性，是否具有著作权。从独创性分析的角度上看，Qimron教授将古卷碎片进行组合、编排，并且填补其中的空白部分，由此形成了“解密文本”。毫无疑问，Qimron教授进行了大量卓有成效的脑力劳动，但“解密文本”只是对各种存量要素进行重构，既没有对原有材料重新进行编排，也没有进行翻译或解释。[39]因此，“解密文本”中没有增量要素，缺少独创性，Qimron教授对“解密文本”没有著作权。

（二）作品独创性分析有助于划定特定作品中著作权的保护范围

英国著作权法学者奥古斯丁 比勒尔认为：“一条羊腿是属于我的，这很容易证明或否定，但是，我的书中有多少是属于我的，这却是一个大难题。”[40]尽管如此，对于作品中著作权的保护范围，仍然需要进行确定。学界一般从思想表达二分法以及公共知识分析方法两个角度上进行考虑。其中，思想表达二分法认为著作权法保护表达，思想属于不受保护。但对于什么是思想，什么是表达，从来都是一笔糊涂账。[41]往往将不受保护的部分，统统纳入到“思想”范畴中，将需要保护的部分称作“表达”。[42]如同汉德法官所认为的那样：“没有人曾经确定思想和表达之间的界限，也没有人有能力这样做。”[43]公共知识，也被称为公共领域或公有领域，在知识产权语境中，是一块真正的公地，[44]由不适合于私人所有权的知识要素构成。[45]公共知识一般包括两个方面：一是各种不受著作权法保护的作品；二是作品中未受保护的那部分知识。[46]由此可见，在受著作权保护的作品中，也存在公共知识要素和非公共知识要素两个部分。前者属于公共领域，后者则被纳入著作权的保护范围。运用公共知识理论确定著作权的保护范围存在着重大的缺陷：在特定作品中，除了公共知识以外，还存在着受到其他作品著作权保护，但却不受该作品著作权保护的知识要素，这部分知识要素不属于公共领域。因此，认为特定作品中受到著作权保护的部分归私人所有，不受保护的部分属于公共领域，[47]这是不准确的。

德国学者乌玛认为，著作之个人性，不仅为权利保护之关键，而且为划定保护范围之标准，构成著作之原质。[48]所谓著作之个人性，其实就是作品独创性的部分，就是作品中的增量要素。独创性程度不同的作品，其作品的保护范围是不同的。其中，独创性程度高的作品能够得到更多的保护。[49]因此，作为版权法中的一个基本概念，独创性不仅决定了哪些作品能够具有著作权，其重要功能还在于划定了作品保护的范围。[50]实际上，每一个侵犯著作权案件中，都需要法院辨别作品中的独创性成分，并且判断被告是否利用了原告作品中的独创性表达。[51]本文认为：这个过程大体上分为以下两个步骤：

第一步，将存量要素排除出特定作品的保护范围。存量要素中既包括公共知识，也包括仍然受到其他作品著作权保护的非公共知识。对于前者，它们是人们可以自由运用的知识部分，任何情况下都不能纳入到保护范围。在上文提及的死海古卷案件中，“解密文本” 属于Qimron教授重构的存量要素，也是一种公共知识，不属于Qimron教授作品的保护范围。[52]对于后者，作为一种排他性支配权，著作权只是基于特定的作品而产生。如果他人利用了作品中的存量要素，而这部分存量要素属于其他作品的保护范围，则侵犯了其他作品的著作权，但没有侵犯该作品的著作权。

第二步，将增量要素中的公共知识部分排除出特定作品的保护范围。“著作权的保护范围仅仅是作者在作品中增加的那部分，也就是作品独创性的部分。”[53]在排除了作品中的存量要素之后，并非所有的增量要素均属于著作权的保护范围。这就需要对增量要素进行具体分析，确定哪些增量要素应当并且可能受到著作权的保障，而未受到保护的增量要素同样也属于公共知识的范畴。[54]一般来说，构成表层独创性的符形组合本身受到法律的保护，任何对作品的复制、发行等行为均侵犯了著作权。在构成深层独创性的诸要素中，艺术意蕴不具有可支配性，同时，为了促进思想交流和信息共享，也不能垄断思想观点和信息。在中层独创性中，各种艺术形象，除了音乐形象以外，包括绘画、雕塑、摄影、书法、建筑、文学作品中的艺术形象，小说或戏剧作品中的情节，以及科学作品中包括论点、论据在内的整体的论证逻辑，事实作品中的编排结构，可以纳入著作权的保护范围。[55]

在上述两个步骤中，前一个步骤就是一个将“存量要素”排除出特定著作权保护范围的过程，其性质为事实判断。后一个步骤衡量增量要素的保护范围，其性质为价值判断。[56]在发生侵害著作权纠纷时，首先需要通过事实判断方式将各种形式的存量要素排除出著作权的保护范围，作品既存的各种要素不属于保护范围。[57]再以价值判断方式衡量体现作品独创性的增量要素之保护范围，将增量要素中的公共知识部分排除出去。

（三）作品独创性分析有助于奠定了著作权正当性的法哲学基础

在论证著作权正当性的几种法哲学理论中，人格说、劳动说、激励说等学说从不同角度上论证著作权的正当性，但彼此之间互不关联，甚至相互对立。[58]其实，这些学说在论证著作权正当性方面各有其缺陷，只有通过独创性分析这个中介，才能够有效结合起来，共同奠定著作权正当性的法哲学基础。

就劳动说而言，创作的过程是一个脑力和体力消耗的过程，这个过程必须产生增量要素，创作成果才能够获得著作权。但劳动说没有指出增量要素的来源，因此仅仅劳动说尚不足以构成著作权正当性的理由。就人格说而言，作品是作者的识度、情感、品格等各种人格要素的反映，而正是这些作者人格要素的外化构成了作品增量要素的源泉，从而形成了作品的独创性。[59]从这个意义上讲，人格说构成劳动说的补充。但著作权于近代才产生，因而仅仅靠劳动说和人格说还不足以论证著作权的正当性，这就需要利用激励说的理论。激励说设定了著作权得以产生的两个前提条件：一是商品经济条件；二是发达的著作利用技术。只有在这两个条件具备时，激励才能发生作用。这就说明著作权是特定历史发展阶段的产物，从而弥补了劳动说和人格说的缺陷。但激励说也存在着缺陷。它通过赋予著作权的方式鼓励作品的创作，但这种作用的发挥需要附加作品独创性的条件，缺乏独创性的作品没有知识增量，从而难以促进科技文化的繁荣，不能实现激励说的初衷。

因此，人格说论证了增量要素的来源，劳动说论证了增量要素的产生过程，激励说论证了赋予作品以著作权的社会历史背景。这样，创作的过程就是一个将各种符号元素进行选择、组合的过程，也是一个消耗脑力和体力的劳动过程。在这个过程中，作者的识度、情感、品格等人格要素外化形成了作品的增量要素，使得作品具有独创性。在商品经济条件下，为了促进具备独创性的作品的创作，就有必要赋予作者以著作权，以促进科技进步和文化繁荣。因此，从根本上讲，著作权制度的正当性在于人格说、劳动说和激励说三者的有机结合，而独创性分析则构成了此三种学说联接的中介。通过这个中介，上述三种理论能够有效地结合起来，共同奠定著作权正当性的法理基础。

结  语

   在作品独创性问题上，以往的各种解释之所以存在着各种缺陷，主要就是因为将作品视为“智力成果”，因而难以对作品构成要素以及作品的内在层次进行具体分析。本文认为作品是一种发挥精神功能的符号组合，由各种存量要素和增量要素构成。在此基础上，对作品独创性的本质、层次、功能进行分析。上述努力仅仅是一种尝试，希望学界方家予以指教。

[①] See Ladbroke v William Hill.1 W.L.R. 273 HL,282（1964）.

[②] See Elizabeth F. Judge & Daniel Gervais, of silos and constellations: comparing notions of originality in copyright law, 27 Cardozo Arts & Ent. L.J. 375,380(2009).

[③] See Elizabeth F. Judge & Daniel Gervais, of silos and constellations: comparing notions of originality in copyright law, 27 Cardozo Arts & Ent. L.J. 375,383(2009).

[④] See Feist Publ'ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 345-46 (1991).

[⑤] See Carys J. Craig，The Evolution of Originality in Canadian Copyright Law: Authorship,2 U. Ottawa L. & Tech. J. 425，437（2005）.

[⑥] See Elizabeth F. Judge & Daniel Gervais, of silos and constellations: comparing notions of originality in copyright law, 27 Cardozo Arts & Ent. L.J. 375,380(2009).

[⑦] 参见金渝林：《论作品的独创性》，《法学研究》1995年第4期。

[⑧] [美]E 博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。

[⑨] See Elizabeth F. Judge & Daniel Gervais, of silos and constellations: comparing notions of originality in copyright law, 27 Cardozo Arts & Ent. L.J. 375,401(2009)..

[⑩] 参见陈宗明、黄华新主编：《符号学导论》，河南人民出版社2004年版，第13 页。

[11] 参见王坤：《作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义》，《知识产权》2010年第6期。

[12] 参见[日]池上嘉彦：《符号学入门》，张晓云译，国际文化出版公司1985年版，第135页。另外，可参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第18页。刘春田教授认为作品的功能是精神上的，也称非实用功能，而专利和商标的功能是物质上的，也称实用功能。

[13] See Frank Schechter.The Relational Basis of Trademark Protection. 40 Harv LR813. 818(1970).

[14]  [德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第119页。

[15] 施文高：《比较著作权法制》，台湾三民书局1993年版，第614页。

[16] See Jessica Litman. The Public Domain . Emory Law Journal, 965,967(fall, 1990).

[17] See Interlego A.G. v. Tyco Indus. Inc., U.K. R.P.C. 343, 371 (1988).

[18] See Richard A. Mann et al, Starting from Scratch: A Lawyer's Guide to Representing a Start-Up Company, 56 Ark. L. Rev. 773, 785 (2004). ("The novelty requirement means that the invention must be new and not previously patented, described, or otherwise anticipated.")

[19] See Richard Bronaugh & Peter Barton & Abraham Drassinower,A Rights-Based View of the Idea/Expression Dichotomy in Copyright Law. 16 Can. J.L. & Juris. 3.12(2003).

[20] [西]德利娅–利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第43页。

[21] See Burton Ong ,originality from copying: fitting recreative works into the copyright universe, 2, I.P.Q, 165,174(2010).（In this context, the originality criterion approximates to the "novelty" standard used in patent law, where the author of the derivative work has to show that he has added something that was not already found in prior art）.see also Alfred Bell & Co.v. Catalda Fine Arts,191 F.2d 99,104-05,90 U.S.P.Q.153(2d Cir.1951).(in the case, novelty has a limited use in determinations of originality).

[22] Gideon Parchomovsky和Alex Stein将作品的独创性分为三个层次：高度独创性、一般独创性、细微独创性或无独创性，不过，没有指出划分的具体标准。See Gideon Parchomovsky& Alex Stein, originality, 95 Va. L. Rev. 1505,1525 (2009).

[23] 参见彭吉象：《艺术学概论》，北京大学出版社2006年版，第328页。

[24] 参见赵炎秋、毛宣国主编：《文学理论教程》，岳麓书社2000年版，第108页。

[25] 参见彭吉象：《艺术学概论》，北京大学出版社2006年版，第320页。

[26] 参见邱振中：《书法的形态与阐释》，中国人民大学出版社2005年版，第3页。

[27] See Howard B. Abrams. originality and creativity in copyright law, SPG Law & Contemp. Probs. 3, 41(Spring,1992).

[28] See paul goldstein, copyright, patent,trademark and related state doctrines.Foundation Press,610(2002).

[29] See amy b. cohen,copyright law and the myth of objectivity: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments. Ind. L.J. 175,189 (1990).

[30] UK Copyright, Designs and Patents Act 1988 s.4(1)(a) provides that artistic works, including photographs, are protected as copyright works "irrespective of artistic quality".

[31] 汤维建：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社2008年版，第163页。

[32] [德]黑格尔：《美学（第1卷）》，商务印书馆1979年版，第25页。

[33] 参见彭吉象：《艺术学概论》，北京大学出版社2006年版，第327页。

[34] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第231页。

[35] See Gideon Parchomovsky&Alex Stein, originality, 95 Va. L. Rev. 1505, 1505 (2009).（Under our proposed design, authors of highly original works will not only receive greater protection, but will also be sheltered from liability if sued for infringement by owners of preexisting works）.

[36] See Gideon Parchomovsky&Alex Stein, originality, 95 Va. L. Rev. 1505, 1505 (2009).

[37] 参见(1994)柳地法民终字第127号。

[38] Niva Elkin-Koren ,COMMENTARY: Of Scientific Claims and Proprietary Rights: Lessons from the Dead Sea Scrolls Case, 38 Hous. L. Rev. 445,453(Summer, 2001).

[39] See Niva Elkin-Koren ,COMMENTARY: Of Scientific Claims and Proprietary Rights: Lessons from the Dead Sea Scrolls Case, 38 Hous. L. Rev. 445,455(Summer, 2001)..

[40] [美]保罗 戈斯汀：《著作权之道》，金海军译，北京大学出版社，2008年版，第2页。

[41] See, Alfred C. Yen, A First Amendment Perspective on the Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work's "Total Concept and Feel,38 EMORY L.J. 393, 398-407 (1989).

[42] See paul goldstein, copyright, patent,trademark and related state doctrines.Foundation Press,596(2002)..

[43] See paul goldstein, copyright, patent,trademark and related state doctrines.Foundation Press,813(2002)..

[44] See Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 GEO.L.J. 287, 315-325 (1988).

[45] See Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141 (1989).

[46]  See Jessica Litman. The Public Domain . Emory Law Journal, 965,977(fall, 1990)..

[47] See Jessica Litman. The Public Domain . Emory Law Journal, 965,995(fall, 1990)..

[48] 施文高：《比较著作权法制》，台湾三民书局1993年版，第614页。。

[49] See Gideon Parchomovsky&Alex Stein, originality, 95 Va. L. Rev. 1505, 1505 (2009).

[50] See Carys J. Craig，The Evolution of Originality in Canadian Copyright Law: Authorship,2 U. Ottawa L. & Tech. J. 425，425（2005）.

[51] See Computer Assocs. Int'l, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693, 706-12 (2d Cir. 1992).

[52] See Cindy Alberts Carson， article: the dead sea scrolls copyright cases，22 Whittier L. Rev. 47，53-57（Fall, 2000）.

[53] See paul goldstein, copyright, patent,trademark and related state doctrines.Foundation Press,609(2002)..

[54] 参见王坤：《作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义》，《知识产权》2010年第6期。

[55] 在美国feist案件中，版权保护的范围局限于特殊的事实选择和编排方式上，至于事实本身，不属于版权保护范围。See paul goldstein, copyright, patent,trademark and related state doctrines.Foundation Press,610(2002).

[56] 参见王坤：《论著作权保护的范围》，《知识产权》2013年第8期。

[57] See 17 U.S.C. §103(b) (2006); see also CMM Cable Rep, Inc. v. Ocean Coast Props., Inc., 97 F.3d 1504, 1515 (1st Cir). (1996).

[58] 参见[美] 威廉–费歇尔：《知识产权的理论》，黄海峰译，刘春田主编：《中国知识产权评论》，商务印书馆2002年版，第10－40页。

[59] 参见王坤：《著作人格权制度的反思与重构》，《法律科学》2010年第6期。